Remplacement d’un cotraitant en cas de résiliation – clause de réexamen

Par une décision du 16 mai 2022, le Conseil d’Etat a jugé que le remplacement d’un cotraitant membre du groupement pendant l’exécution du contrat procède d’une substitution de l’un des titulaires du marché au sens des articles L.2194-1 et R.2194-6 du code de la commande publique (CE 16 mai 2022, n° 459408).

En effet, un groupement momentané d’opérateurs étant dépourvu de la personnalité juridique, chaque cotraitant est réputé être cocontractant direct de l’acheteur, quand bien même ce dernier signe un acte d’engagement unique.

Par conséquent, le remplacement du cotraitant obéit aux conditions alternatives définies par l’article R.2194-6 du code :

• être l’application d’une clause de réexamen ou d’une option stipulée dans le marché ;
• résulter d’une opération de restructuration du titulaire initial impliquant une cession du marché.

Dans l’affaire jugée par le Conseil d’Etat, la modification de la composition du groupement par avenant faisait suite à la résiliation de la part du marché confié à l’un des cotraitants.

Le Conseil d’Etat a considéré que la substitution d’un nouveau cotraitant au membre initial du groupement ne résultait pas ici d’une restructuration de ce membre.

Dès lors, à défaut de clause de réexamen ou d’option dans le marché envisageant ce type de remplacement, le choix du cotraitant de substitution aurait dû donner lieu à une mise en concurrence préalable, ladite substitution impliquant l’attribution d’une partie d’un marché (part résiliée).

L’AAP vous propose ci-après un exemple de clause de réexamen permettant de procéder à la substitution d’un cotraitant par avenant, en cas de résiliation de la part du marché attribuée à l’un des membres du groupement.

Arnaud LATRECHE – 27 juin 2022