Important
Les réponses formulées par les experts de l'Association des Acheteurs Publics dans le cadre des "questions posées aux experts" sont données à titre d'informations et ne sauraient en aucun cas engager la responsabilité de l'association.
La question
Dans le cadre d’un marché de fourniture d’EPI (2021), le titulaire, sur une de nos dernières commandes et très régulièrement dans le cadre de cet accord cadre à bons de commandes, nous a livré avec 20 jours de retard. Nous lui avons adressé un courrier l’informant du montant des pénalités qui lui serait appliqué. Pour une commande de 2765,59 €, selon les dispositions contractuelles, le montant des pénalités s’élève à 5 531,38 €.
Le titulaire nous demande une annulation des pénalités.
1ère question : selon vous ces pénalités pourraient-elles être jugées excessives ? Montant mini de l’accord-cadre : 1500 € HT /montant maxi de l’accord-cadre 8500 € HT.
2ème question : peut-on régler le problème par un protocole d’accord transactionnel : le titulaire renonce au paiement de la commande et la collectivité renonce à une partie des pénalités ?
3ème question : si le protocole d’accord transactionnel n’est pas possible, quel moyen a le titulaire, une action en plein contentieux ? qui permettrait au juge de modifier éventuellement le montant des pénalités.
merci pour votre retour
La réponse
Vous avez sollicité l’avis de l’Association des Acheteurs Publics afin de savoir si des pénalités d’un montant de 5 531,38 € pourraient être considérées excessives pour une commande de 2 765,59 € relative à un accord-cadre avec un minimum de 1 500 € HT et un maximum de 8 500 € HT.
Le montant des pénalités représente 200 % du montant du bon de commande et 368 % du montant minimum garanti au titulaire. Selon toute vraisemblance, en cas de contentieux, au regard de la jurisprudence, ce montant de pénalités serait considéré comme étant excessif.
Dans la mesure où le titulaire a sollicité une remise totale des pénalités, cette demande devra être présentée à votre conseil municipal qui devra délibérer sur cette requête (une remise de pénalités est une remise de dette, donc une dépense pour votre commune). Selon la décision du conseil (remise totale ou partielle), un protocole transactionnel pourra effectivement être signé en cas d’accord des parties sur les termes de cette transaction. Dès lors, en pratique, il est préférable d’engager des négociations préalables avec l’entreprise, puis de proposer au conseil municipal ce qui aura été accepté.
En cas de désaccord entre les parties ne permettant d’envisager un protocole transactionnel, les pénalités contractuelles de 5 531,38 € devront être appliquées. Le titulaire disposera alors d’un recours de plein contentieux contestant le montant des pénalités (voire leur justification). La décision appartiendra alors au juge.
A noter que les frais d’avocats en cas de contentieux risquent d’être d’un montant équivalent, voire supérieur, au montant des pénalités. Si, comme nous le pensons, la commune devait être la partie perdante, ses frais d’avocats ainsi qu’une partie de ceux de l’entreprise seraient à sa charge.