Une décision de principe récente du Conseil d’Etat (décision n° 454466 du 25 novembre 2021) est l’occasion d’insister sur l’impartialité qui doit guider l’analyse des offres et la sélection des fournisseurs et prestataires.
Par cette décision, le Conseil d’Etat rappelle que le principe d’impartialité est un principe général du droit qui s’impose à toute personne publique, notamment en sa qualité d’acheteur ou d’autorité concédante.
La méconnaissance de ce principe est un vice d’une gravité telle, que le juge considère qu’elle justifie l’annulation du contrat, à l’exclusion de toute autre mesure.
Le respect du principe d’impartialité implique l’absence de situation de conflit d’intérêts. Il résulte de l’article L. 2141-10 du Code de la commande publique que “constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.”
L’intérêt personnel vise, notamment, les liens familiaux, les relations amicales.
Les entreprises qui par leur candidature créent une situation de conflit d’intérêts sont exclues de la procédure, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens et après qu’elles aient été invitées à faire part de leurs observations sur ce point.
Ainsi, le risque de conflit d’intérêts est particulièrement avéré vis-à-vis des personnes qui participent à l’analyse des offres et/ou sont compétentes pour attribuer les contrats.
Il peut s’agir d’agents de la personne publique et/ou des prestataires qui l’accompagnent pour rédiger et attribuer des marchés (maîtres d’oeuvre, assistants à maître d’ouvrage, consultants, avocats…).
Ainsi, une vigilance particulière s’impose lorsque les personnes qui participent au processus de sélection des fournisseurs et prestataires sont, notamment :
- d’anciens dirigeants non-salariés ou d’anciens salariés des entreprises candidates au sein desquelles ils occupaient des postes de direction, d’encadrement, ou de haut niveau de responsabilités en lien avec les prestations prévues aux marchés ;
- et qui occupaient ces emplois peu de temps avant la passation du marché (de l’ordre de moins de deux ans).
Quant aux agents de la personne publique intervenant dans le cadre de l’analyse des candidatures/offres ou de la décision d’attribution du contrat, ils sont invités à signifier sans délai et par écrit à leur responsable hiérarchique toute situation de conflit d’intérêts avec les entreprises candidates. En cas de besoin, ils cessent toute implication dans le cadre de ces étapes de la procédure de passation des marchés.
Afin de prévenir ce risque, l’AAP propose à ses adhérents une attestation que les personnes impliquées dans le processus d’attribution des marchés sont invitées à signer, dès lors que le nom des entreprises candidates est connu.
Arnaud LATRECHE – 10/12/2021