(Tribune publiée sur lemoniteur.fr le 19 février 2024)
L’une des conditions posée par le Code de la commande publique (CCP) ouvrant droit à l’actualisation du prix ferme tient à ce que plus de 3 mois s’écoulent entre “la date à laquelle le soumissionnaire a fixé son prix dans l’offre et la date de début d’exécution des prestations” (R.2112-11). En pratique, la date de fixation de l’offre de prix est désignée “mois zéro” par les pièces particulières du marché (CCAP en général).
Un arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Marseille le 27 novembre 2023 (n° 22MA01954) remplit un vide du CCP quant à la date à prendre en considération au titre du mois zéro en cas de négociations. Cette arrêt portant sur un marché soumis au Code des marchés publics est transposable aux marchés relevant du CCP, les dispositions relatives à l’actualisation des prix étant identiques.
Date de remise de l’offre de prix finale
Dans l’affaire jugée, le CCAP stipulait que le mois zéro était le mois précédant la date limite de remise des offres, soit le 2 mars 2019. Consécutivement aux négociations, l’entreprise titulaire transmit sa dernière offre de prix le 7 octobre 2019. Dans le cadre du litige portant sur l’établissement du solde du marché, conformément à la clause du CCAP, l’entreprise sollicitait le paiement de l’actualisation du prix dans la mesure où plus de 3 mois s’étaient écoulés entre le 2 mars 2019 et le début des travaux. Elle obtint gain de cause devant le tribunal administratif de Bastia.
La Cour annule le jugement sur ce point. Pour le juge d’appel, les dispositions du Code relatives à l’actualisation du prix impliquent, lorsque des négociations sur le prix sont engagées, que la date à laquelle le soumissionnaire a établi son offre de prix est celle “à laquelle ce dernier fixe en dernier lieu les termes de son offre“. Elle ajoute que ces dispositions du Code relatives à l’actualisation des prix sont d’ordre public. Par conséquent, le juge écarte l’application des clauses du CCAP contraires à celles-ci. La date de remise de l’offre de prix finale, soit le 7 octobre 2019, doit donc être prise en compte au titre du mois zéro. Le début des travaux étant intervenu mois de 3 mois après cette date, l’actualisation du prix n’était pas due.
Le juge d’appel marseillais précise toutefois que lorsque les négociations n’ont pas porté sur le prix, le mois zéro peut être celui de la date limite de remise des offres initiales.
Rappelons que les CCAG issus de la réforme de 2021 prévoient que lorsque la procédure de passation a donné lieu à des négociations, le mois zéro est la date de remise de l’offre finale par le titulaire. Cette clause des CCAG se dégageant des dispositions d’ordre public prévues par le CCP, il n’est donc pas possible d’y déroger lorsque la négociation a porté sur les prix.
Absence de réponse
Une question reste alors en suspens. A quelle date le soumissionnaire ” fixe en dernier lieu les termes de son offre” (mois zéro) lorsque celui-ci n’a pas répondu à l’invitation à la négociation (ce qui se produit parfois en pratique) :
- doit-on considérer que compte tenu de l’absence de réponse, le prix initial est également le prix final (prise en compte de la date de remise de l’offre initiale) ?
- ou que l’absence de réponse vaut implicitement offre finale de maintenir son prix initial (prise en compte de la date limite de remise des offres finales de prix négociées) ?
Arnaud LATRECHE – 19/02/2024