Lorsque le montant initial d’un marché public (lot) est supérieur à 50 000 € HT et que son délai d’exécution est supérieur à 2 mois, le cocontractant de l’acheteur public est en droit de percevoir une avance en début de contrat, avant tout commencement d’exécution des prestations (ce qui distingue l’avance de l’acompte).
Rappelons que pour les marchés publics mis en consultation depuis le 18 octobre 2020 (date d’entrée en vigueur du décret n° 2020-1261 du 15 octobre 2020 relatif aux avances dans les marchés publics) :
- le taux de l’avance n’est plus plafonné ;
- la constitution préalable d’une garantie bancaire à première demande n’est plus exigée.
Un début de récupération à concilier avec le taux de l’avance
Les clauses du marché sont alors censées définir le taux de cette avance, ainsi que le rythme selon lequel l’acheteur récupérera le montant de l’avance, au gré de l’état d’avancement des prestations et de leur facturation.
A ce titre, l’acheteur veillera à ce que l’addition du taux de l’avance et du taux d’exécution du marché qu’il définit comme marquant le début de la récupération de l’avance ne soit pas supérieur à 100 %. Cela permet d’éviter que le titulaire puisse obtenir le versement de plus de 100 % du montant du marché, ainsi que l’exemple qui suit l’illustre.
Exemple :
- Montant du marché = 100 000 € TTC
- Taux d’avance défini dans le marché = 40 %
- Début de récupération de l’avance défini dans le marché = montant des prestations exécutées = ou > 65 % du montant du marché
- Achèvement de la récupération de l’avance défini dans le marché = montant des prestations exécutées = ou > 80 %
- Avance versée en début de contrat = 40 000 € TTC
- Facture 1 = 20 000 € TTC
- Facture 2 = 20 000 € TTC
- Facture 3 = 24 000 € TTC
- Facture 4 = 14 000 € TTC
- Facture 5 = 12 000 € TTC
- Facture 6 = 10 000 € TTC
Dans cet exemple, l’avance doit commencer à être déduite sur le montant de la facture 4.
En effet, ce n’est que lorsqu’on additionne le montant des factures 1, 2, 3 et 4 (78 000 € TTC au total) que le taux de 65 % du montant du marché est atteint ou dépassé (la facture 3 ne porte l’exécution du marché qu’à hauteur de 64 % de son montant).
Or, à la date du paiement de la facture 4 (et de la possibilité d’y déduire le montant de l’avance), le titulaire du marché aura déjà perçu :
- 40 000 € TTC à titre d’avance en début de marché ;
- puis 64 000 € TTC d’acomptes en contrepartie des prestations exécutées (factures 1, 2 et 3) ;
- soit 104 000 € TTC au total sur un marché de 100 000 € TTC.
Risque de blocages
Juridiquement, cette situation n’est pas insurmontable : le paiement d’un acompte n’a pas le caractère d’un paiement définitif liant les parties (article R.2191-20 du CCP).
Dans l’exemple, l’excédant de versement sera régularisé, au plus tard, lorsque 80 % du marché sera exécuté et que, en conséquence, le montant de l’avance aura été récupéré en totalité (sur le paiement de la facture 5, moyennant l’émission d’un titre de recette exécutoire, car les 40 000 € d’avance ne pourront pas être récupérés en totalité sur les factures 4 et 5).
Elle pourrait en revanche provoquer quelques hésitations de la part des acteurs de la chaîne de paiement, et, peut être, des blocages du SI financier de l’acheteur et/ou des applications financières de son comptable public.
Taux de l’avance + taux d’exécution (déclenchant la récupération de l’avance) : < ou = 100 %
Par conséquent, il apparaît opportun de fixer le taux du début de récupération de l’avance au pro rata du taux d’avance fixé dans le marché, de telle sorte à ce que l’addition de l’un et l’autre taux n’excède pas 100 % (soit, dans l’exemple, un début de récupération de l’avance lorsque le taux d’exécution du marché atteint ou dépasse 60 %).
Toutefois, si le marché ne comporte aucune précision sur ce point (rythme de récupération de l’avance), les articles R.2191-11 et R.2191-12 du Code de la commande publique définissent un rythme de récupération applicable par défaut :
Début de la récupération de l’avance (déduction sur le montant des factures) :
- avance < ou = à 30 % : lorsque le montant des prestations exécutées atteint ou dépasse 65 % du montant TTC du marché ;
- avance > 30 % : sur la première demande de paiement (facture).
Achèvement de la récupération de l’avance :
- avance < 80 % : lorsque le montant des prestations exécutées atteint ou dépasse 80 % du montant TTC du marché ;
- avance = ou > 80 % : lorsque le montant des prestations exécutées atteint le montant de l’avance versée.
Ces règles supplétives définies par le Code de la commande publique permettent ainsi de garantir que l’acheteur ne soit pas conduit à verser plus de 100 % du montant du marché au titulaire.
Arnaud LATRECHE – 10 juin 2022