D’aucuns considèrent que l’article R.2194-8 du Code de la commande publique induit le postulat suivant : un avenant qui conduit à un dépassement du montant global du marché supérieur à 10 % (fournitures, services) ou 15 % (travaux) est considéré comme une modification substantielle ou, pour le moins, fortement suspecté d’une telle tare.
Ce raisonnement, sans doute guidé par la prudence, occulte pourtant la lettre même de l’article R.2194-7 du code, selon laquelle des modifications peuvent être regardées comme étant non substantielles “quel que soit leur montant“.
La qualification d’une modification substantielle (interdite) ne se déduit pas nécessairement du franchissement des seuils de 10 ou 15 % susvisés. Elle dépend de l’une ou l’autre des conséquences suivantes :
- ajout de nouvelles conditions contractuelles qui auraient suscité davantage de candidatures/offres ou permis de choisir une autre offre ;
- déséquilibre économique du marché en faveur du titulaire, en dehors de cas prévus contractuellement ;
- modification très importante de l’objet du marché (une modification mineure ne serait donc pas substantielle…) ;
- remplacement du titulaire en dehors des cas de restructuration de celui-ci ou de l’application d’une clause de réexamen prévoyant une substitution d’entreprise.
C’est pourtant ce qu’a reproché le préfet de Haute-Corse à une commune.
Relayé par achatpublic.info dans sa brève du 26 avril 2023, un jugement du tribunal administratif de Bastia du 9 mars 2023 (n° 2100488) considère qu’un avenant qui, cumulé avec les deux précédents, conduit à un dépassement d’un peu plus de 26 % du montant global du marché n’est pas, pour ce seul motif, une modification substantielle.
Dans cette affaire, ce troisième avenant portait le montant initial de 17 341,00 € HT à 21 946,80 € HT. Le marché en cause concernait le lot “électricité – courants forts et faibles”.
Le juge relève que les modifications introduites par cet avenant avaient pour objet :
- la fourniture et la pose d’un tableau électrique étanche, de trois projecteurs avec leurs ampoules et de deux prises de courant dans le préau extérieur ;
- l’alimentation électrique du préau et de son éclairage ;
- et trois percements de la façade pour recentrer les luminaires.
Le juge en conclut que cet avenant n’emporte aucune des conséquences visées par l’article R.2194-7 caractérisant une modification substantielle. Dès lors, quel que soit le montant de cette modification, le marché pouvait être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence.
Arnaud LATRECHE – 28/04/2023