Par sa décision n° 491280 du 31 octobre 2024, le Conseil d’Etat a apporté des précisions quant à la définition de la date d’établissement des prix lorsque la passation du marché a donné lieu à des négociations. Il confirme l’arrêt n° 22MA01954 de la CAA de Marseille du 27 novembre 2023 (commentaires sur notre site).
L’affaire jugée portait sur une clause d’actualisation, mais la décision paraît transposable aux clauses de révision des prix.
Prise en compte de la dernière offre de prix
La date d’établissement des prix est régulièrement désignée dans les CCAP comme étant le mois “zéro”. Il s’agit là de la date à laquelle l’opérateur titulaire du marché est censé avoir établi son ou ses prix.
Lorsque le calcul de la variation des prix résulte d’une formule, comme dans le cadre d’une actualisation, c’est à compter de ce mois “zéro” que l’évaluation des prix est appréciée, en fonction de la variation de la valeur de l’index ou indice prévu dans le marché.
Par cette décision, le Conseil d’Etat précise que la date d’établissement des prix est :
- soit la date de remise de l’offre de prix finale à l’issue des négociations ;
- soit la date de remise de la dernière offre avant négociation si la négociation ne portait pas sur le prix.
Extraits : “Dans le cas où une négociation a eu lieu entre l’acheteur public et le candidat, c’est la date à laquelle ce dernier a remis, après négociation, son offre finale qui doit être regardée comme la date de fixation du prix de l’offre au sens de ces dispositions. Il n’en va différemment que lorsque la négociation ne pouvant porter sur le prix, c’est la dernière offre remise par le candidat avant négociation qui, étant ainsi ferme sur le prix, doit être regardée comme date de fixation du prix de l’offre au sens de ces dispositions“.
En revanche, le Conseil d’Etat ne précise pas la date qu’il convient de prendre en considération lorsque la négociation pouvait porter sur les prix mais l’opérateur retenu n’a pas déposé d’offre de prix finale, ni précisé qu’il maintenait son prix initial. Il nous semble que cette situation peut alors être considérée comme valant confirmation implicite de l’offre initiale avant négociation. Par sécurité, il est toutefois recommandé de préciser dans l’invitation à négocier que l’absence d’une nouvelle offre de prix vaut maintien de l’offre de prix initiale. Dans ce cas, selon toute vraisemblance, le mois “zéro” devrait également être la date de remise de la dernière offre de prix avant négociation.
La nécessité d’adapter la clause des CCAG
Le Conseil d’Etat apporte ainsi une nuance, que la clause idoine stipulée dans l’ensemble des CCAG (1) des marchés publics ignore.
Celle-ci définit en effet “la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l’offre“. Il s’agit de “la date de remise de l’offre par le titulaire. Lorsque la procédure de passation a donné lieu à une négociation ou un dialogue compétitif, la date à prendre en compte est la date de remise de l’offre finale par le titulaire“.
La clause des CCAG ne distingue donc pas selon que la négociation a ou non porté sur les prix.
Il n’est pas certain que cette stipulation du CCAG ni celles des documents particuliers du marché (CCAP) puissent déroger à l’interprétation délivrée par le Conseil d’Etat. Cette dernière est en effet fondée les conditions d’actualisation définies par les articles R. 2112-10 et R. 2112-11 du Code de la commande publique, lesquels s’imposent aux cocontractants.
Il apparaît donc nécessaire que cette clause des CCAG soit mise en conformité avec l’interprétation du Conseil d’Etat. Dans l’attente des arrêtés modificatifs éventuels, l’ajustement devra être opéré par le CCAP.
Arnaud LATRECHE – 15 novembre 2024
(1) Article 9.4.2 CCAG Travaux, article 10.1.2 CCAG TIC, FCS, PI, MOE, article 11.1.2 CCAG MI.