La possibilité de négocier plus largement leurs marchés publics est l’une des revendications des acheteurs publics relevant de la catégorie des pouvoirs adjudicateurs (1).
S’agissant des marchés publics de travaux, ce souhait est satisfait lorsque l’estimation du projet est d’un montant inférieur au seuil européen (5 382 0000 € HT à ce jour). Relevant de la procédure adaptée, les marchés peuvent alors être négociés (article R.2123-5 CCP).
Au-delà de ce seuil, la possibilité de négocier n’est envisageable que dans certaines hypothèses limitativement définies par le CCP.
L’une des conditions permettant de recourir à la “procédure avec négociation”, lorsque l’estimation des travaux dépasse le seuil européen susvisé (procédure formalisée), vise l’hypothèse où le marché comporte des prestations de conception (3° de l’article R.2124-3 CCP). Peu importe que le marché soit un marché de travaux, de fournitures ou de services, du moment qu’il comporte pour tout ou partie des prestations de conception.
Un récent arrêt du 24 novembre 2022 de la Cour administrative d’appel de Lyon (n° 20LY01552) rappelle utilement que cette condition peut être réunie lorsqu’il s’agit d’un marché de travaux.
La question peut se poser : dans quelle mesure un marché de travaux peut-il comporter des prestations de conception ?
En effet, le marché portait sur le lot “Corps d’état, CVCD, Plomberie, Sanitaires, Protection incendie, Superviseurs Gtb, Paillasses, Fluides médicaux” de la construction d’un pôle hospitalier.
L’un des candidats évincés critiquait le recours à la procédure avec négociation pour ce marché.
Toutefois, ayant relevé que l’entreprise devait réaliser les plans d’exécution d’ouvrages dont la technicité est avérée, le juge d’appel a considéré que cette seule circonstance permettait d’établir que le marché portait sur des prestations de conception. Par conséquent, le maître d’ouvrage pouvait valablement recourir, pour ce motif, à la procédure avec négociation.
On ne manquera pas alors de relevé que l’article 29.1 du CCAG Travaux met, notamment, à la charge de l’entreprise la réalisation des plans d’exécution (documents nécessaires à la réalisation des ouvrages). Le CCP dispose en effet que la réalisation des études d’exécution peut être confiée à l’entreprise chargée des travaux. Dans ce cas, le maître d’oeuvre vérifie que ces études sont conformes au projet et, si tel est le cas, il appose alors son visa (7° de l’article R.2431-1).
Dès lors, les pouvoirs adjudicateur pourraient conclure leurs marchés de travaux selon la procédure avec négociation dès lors que :
- ils portent sur des ouvrages/lots techniques ;
- et les études d’exécution sont confiées aux entreprises chargées de ces travaux conformément à l’article 29.1 du CCAG Travaux.
Cet arrêt pourrait bien ouvrir de larges possibilités de recours à la procédure avec négociation pour les marchés de travaux des pouvoirs adjudicateurs.
Arnaud LATRECHE – 27 janvier 2023
(1) Les entités adjudicatrices peuvent négocier tous leurs marchés, quelle que soit leur estimation.