Quelques remarques à propos de la récente fiche de la DAJ de Bercy relative aux méthodes de notation du critère « prix ».
On ne peut que saluer une nouvelle fois la volonté de pédagogie et d’accompagnement dont la DAJ fait preuve.
Une position contraire au Code de la commande publique ?
Cependant, une des affirmations que contient cette fiche en note de bas de page interroge.
Selon la note n° 4, « sont contraires au droit de la commande publique, notamment les critères de sélection suivants : la méthodologie commerciale, à l’organisation du candidat, ou encore aux moyens humains et techniques affectés au marché ».
Selon la DAJ, l’acheteur ne pourrait donc valablement retenir comme critère de jugement des offres l’organisation du candidat, ni les moyens humains et techniques affectés au marché.
Ce postulat semble contradictoire avec le 2° de l’article R.2152-7 du CCP.
Ce dernier liste en effet parmi les critères d’attribution « c) l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché ».
Le Conseil d’Etat a par ailleurs jugé que, sous réserve qu’il soit lié à l’objet du marché et qu’il ne soit pas discriminatoire, l’acheteur peut retenir un critère ou un sous-critère relatif aux moyens en personnel et matériel affectés par le candidat à l’exécution des prestations afin d’en garantir la qualité technique (CE, 13 juin 2016, n° 396403 – CE, 11 mars 2013, n° 364706).
A moins qu’il ne s’agisse là que d’une simple erreur de plume, la doctrine de la DAJ apparaît plus restrictive que le Code et la jurisprudence du Conseil d’Etat.
Bonne ou mauvaise formule ?
En outre, nous attirons l’attention des acheteurs sur l’un des effets de la méthode de notation linéaire que propose la DAJ. Comme elle le relève à juste titre, cette formule conduit à attribuer systématiquement la note 0 à l’offre dont le prix est le plus élevé, quel que soit l’écart de ce prix avec le prix le plus bas.
Cette formule s’avère donc très risquée, notamment, lorsque deux offres seulement sont présentées avec un écart de prix très faible. A titre d’exemple, une offre de prix à 100 euros obtiendrait la note maximale, et une offre de prix à 101 euros obtiendrait la note 0.
Dans une telle situation, il est plus que probable que le juge sanctionne l’application de cette formule, comme il l’a déjà fait s’agissant de formules qui produisaient cet effet (CE, 24 mai 2017, n° 405787 – CAA Paris, 8 février 2016, n° 15PA02953).
Enfin, le conseil de la DAJ invitant l’acheteur à tester différentes formules avant le lancement de la consultation selon l’hétérogénéité des prix peut effectivement présenter un intérêt.
Avec cette limite toutefois : l’acheteur ne sait pas combien d’offres il recevra, et quels seront les prix (en principe…).
Dans la mesure où la formule de notation devra, à défaut d’être mentionnée dans le RC, être définie avant l’ouverture des offres (selon toute vraisemblance…), l’acheteur pourra difficilement avoir la garantie qu’il choisira la formule la plus adaptée.
La formule classique, à défaut d’être parfaite, n’est pas si mal.
Arnaud LATRECHE