Le projet de Loi « ASAP » : bonne ou fausse bonne idée pour favoriser l'accès des entreprises à la commande publique ?
Dans sa décision n°2020-807 DC du 3 décembre 2020, le Conseil Constitutionnel a donné son feu vert aux dispositions “commande publique” de la loi pour l’Accélération et la simplification de l’action publique (Loi ASAP). Retour sur les dispositions prévues :La nécessité de renforcer l’accès à la commande publique est un leitmotiv des élus locaux et nationaux et des organisations patronales pour améliorer l’octroi de marchés publics aux entreprises locales et ce projet de loi n’en fait pas exception.Afin de relancer les chantiers publics et l’économie, le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion des marchés publics de travaux sera relevé à 100 K€ jusqu’au 31 décembre 2022.
Il n’en reste pas moins que l’acheteur public doit précisément définir son besoin et rester garant de la bonne gestion des deniers publics.Dispense de mise en concurrence pour les procédures de passation justifiées par un motif d’intérêt général quel que soit son montant : passe-passe utilisé pour « sauver » certains secteurs en difficulté et pour relancer l’économie, rien ne garantit à l’acheteur public que l’interprétation de l’intérêt général soit la même pour le préfet qui exerce le contrôle de légalité des actes et pour le juge, en cas de contentieux ; Risque contentieux dont l’acheteur public pourrait se préserver … L’ajout de cette référence très large à « l’intérêt général » doit être précisée par décret en Conseil d’Etat, mais pourrait faciliter la signature de contrats hasardeux… La bonne foi des acheteurs public pourrait être exposée à une condamnation pour favoritisme en cas de lecture restrictive de la notion d’intérêt général.
A utiliser avec parcimonie en ayant conscience du risque potentiel et surtout en gardant la traçabilité de nos alertes éventuelles aux décideurs.Les circonstances exceptionnelles : Afin de pouvoir réagir plus rapidement et plus efficacement à la survenance de circonstances exceptionnelles nouvelles, un nouveau livre sera inséré au Code de la commande publique, avec pour objectif de permettre aux acheteurs et aux entreprises de surmonter les difficultés liées à une crise majeure et de traiter par exemple les questions relatives :- A l’aménagement des modalités pratiques de la consultation (visites de chantier, délais de remise des plis…), sans toutefois modifier les conditions de la mise en concurrence ;
– A la prolongation des contrats qui arrivent à échéance pendant la période de circonstances exceptionnelles, lorsque l’organisation d’une procédure de mise en œuvre ne peut être mise en œuvre ;- A la prorogation, de façon proportionnée, du délai d’exécution des marchés lorsque l’exécution des prestations concernées en temps et en heure occasionnerait pour le titulaire une charge manifestement excessive ;
– A la modulation, quelles que soient les clauses du contrat, des sanctions contractuelles en cas de difficultés d’exécution liées à la crise (exonération des pénalités de retard, interdiction de l’exécution aux frais et risques du titulaire défaillant).Extension des modalités de modification des marchés publics aux contrats conclus avant le 1er avril 2016 : Les modifications des marchés publics et des contrats de partenariats antérieurs au 1er avril 2016 demeuraient régies par les textes alors en vigueur. La loi Asap étend aux marchés publics conclus avant le 1er avril 2016, le dispositif de modification des contrats en cours d’exécution prévu actuellement par les articles R2194-1 à R2194- 9 du code de la commande publique. Il s’agit là d’une mesure de bon sens et de simplification qui uniformise les modalités de passation des avenants et des autres modifications de l’ensemble des marchés publics, quel que soit la date de lancement de la consultation.Extension du régime d’exclusion des marchés de services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat et des services de consultation juridique qui se rapportent à un contentieux existant ou à venir : l’intuitu personae reprend la main.
Cette mesure est conforme aux directives européennes et à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).Par ailleurs, n’oublions pas le panel des autres dispositions prévues par la loi ASAP : l’assouplissement du dispositif de réservation des marchés publics en faveur des structures d’insertion de personnes handicapées ou défavorisée, la facilitation de la poursuite d’activité des entreprises en redressement judiciaire, la réservation d’une partie de l’exécution des marchés globaux aux PME et artisans (20% désormais) …L’acheteur public doit donc se montrer pragmatique et habile au vu de l’actualité réglementaire sans cesse en mouvement. Mais enfin et surtout, l’acheteur ne doit pas oublier d’agir en bon père de famille, dans le cadre d’une exigence de bonne gestion des deniers publics, et garder à l’esprit les principes de transparence, égalité et liberté, associés au devoir de probité … Aide à la décision, le rôle de l’acheteur est donc d’autant plus grand qu’il faut assurer la traçabilité de l’acte d’achat et surtout bien cerner les zones de risques dans le cycle de l’achat public.
Caroline CHARNET
Membre expert de l’AAP