Publiée le 16 août, à une semaine de l’échéance imposée par la loi pour la modification des contrats en cours, la fiche de la DAJ de Bercy relative à la mise en oeuvre de l’article 1 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 est la bienvenue.
A ce sujet, la fiche aurait peut-être pu rappeler que les contrats en cours devaient être modifiés au plus tard le 24 août 2022, sauf si leur échéance intervient avant le 25 février 2023.
Par ailleurs, le point 3 de la fiche comporte une certaine ambiguïté et peut prêter à confusion.
Aucune obligation de contrôle au stade “candidatures”…
En effet, qu’il s’agisse des marchés ou des concessions, la loi du 24 août 2021 n’impose aucunement que l’analyse des candidatures porte sur l’aptitude des opérateurs à respecter les obligations de laïcité et de neutralité.
Dès lors, le postulat selon lequel, d’après l’intitulé du titre 3 de la fiche, une “prise en compte des obligations d’égalité, de neutralité et de laïcité lors de la mise en concurrence” serait obligatoire (page 5) mérite d’être tempéré.
La fiche admet d’ailleurs que le contrôle du respect de ces obligations par les opérateurs au stade de l’analyse de leur candidature est limité, au regard des documents et renseignements restreints que l’acheteur ou l’autorité concédant est en droit d’exiger dans le dossier de candidatures.
…ni davantage au titre du jugement des offres
En outre, l’acheteur ou l’autorité concédante doit certes définir des clauses contractuelles rappelant aux titulaires des contrats concernés les obligations résultant de la loi du 24 août 2021, et définissant les moyens de contrôle ainsi que les sanctions encourues en cas de manquements.
Toutefois, contrairement à ce que peut laisser sous-entendre le libellée du titre 3.2 de la fiche (page 7), légalement, il n’existe aucune “nécessité d’examiner le respect des obligations d’égalité, de neutralité et de laïcité lors de l’examen des offres“.
La fiche de la DAJ avance également que “l’acheteur ou l’autorité concédante examine si les offres proposées sont conformes aux exigences du cahier des charges, y compris celles relatives au respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité” (page 7).
Pourtant, la loi n’attend pas de l’acheteur ou l’autorité concédante qu’il ou elle vérifie la “conformité des offres” avec les obligations relatives au respect des principes susvisés, définies par le contrat.
Relevons d’ailleurs qu’aucun contrôle de la conformité des offres, à proprement parler, n’est exigé par le Code de la commande publique (un tel contrôle ne saurait être assimilé à un critère de jugement des offres).
La loi RPR n’exige pas davantage que l’acheteur ou l’autorité concédante fonde l’analyse des offres sur un critère ou un sous-critère en rapport avec le respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité.
Il ne s’agit là que de simples facultés, qui peuvent s’avérer pertinentes au demeurant pour certains contrats.
La reconnaissance de cette possibilité est d’ailleurs évoquée par la fiche : “Par conséquent, lors de l’examen des offres, les acheteurs et les autorités concédantes peuvent [Mis en gras par nos soins], lorsque le respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité est requis par la loi et sous réserve de respecter le principe de proportionnalité, utiliser un critère portant sur la façon dont le titulaire va contrôler le respect de ces principes, effectuer un reporting auprès de l’acheteur, etc.”.
Enfin, l’AAP salue le modèle de clause mis à la disposition des acheteurs par la DAJ afin de les accompagner lors de la rédaction de leurs contrats ou avenants. Certaines parties de cette clause paraissent inspirées de celle que l’AAP a publiée le 13 septembre 2021.
Arnaud LATRECHE – 30/08/2022