Relayé par le site achatpublic.info dans sa brève du 11 mai, un récent arrêt de la cour administrative d’appel de Douai apporte un nouvel élément de réponse à la question de savoir si les clauses financières d’un marché peuvent être modifiées par les parties (CAA Douai, 26 avril 2022, n° 20DA01405).
Dans cette affaire, le changement de base de l’indice TP09 en cours de marché était au cœur du débat contentieux. En effet, la nouvelle base 2010 a modifié la pondération respective des indices composant cet index. La part de l’indice bitume, inclus dans le poste « matériaux », est ainsi passée de 26 à 35 %. Par conséquent, la baisse de l’indice du bitume pendant l’exécution des travaux a majoré le montant de la révision négative des prix.
Relevant que le marché se contentait de faire référence à l’index TP09 sans mentionner la base retenue pour l’application de la clause de révision, la cour a jugé que la commune intention des parties n’était pas d’exclure l’application du TP09 en cas de modification de la pondération des indices le composant.
Le juge d’appel ajoute, ce qui mérite particulièrement notre intérêt : « Il est constant qu’aucun avenant n’a par ailleurs été conclu pour déroger aux stipulations de l’article 3.4.4 du CCAP précité. Il ne résulte pas davantage de l’instruction que les parties aient entendu, même tacitement, modifier la clause de révision des prix telle qu’initialement fixée à la suite de la publication de l’avis INSEE ».
Précisons que l’article 3.4.4 du CCAP en cause définissait la clause de révision.
Ainsi, selon la cour administrative d’appel de Douai, il n’est pas exclu que les parties au marché puissent convenir d’amender les modalités de révision des prix convenues initialement dans le contrat, lorsqu’une circonstance nouvelle remet en cause l’équilibre contractuel.
Si l’on transpose cet arrêt dans le cadre du droit positif, les ajustements en question de la clause de révision devraient certes s’inscrire dans l’un des cas au titre desquels le code de la commande publique autorise la modification du marché.
Ainsi, pour ce qui concerne les contrats en cours, en cette période de bouleversement des conditions économiques dans lesquelles certains marchés s’exécutent, les articles R.2194-5 et R.2194-8 du code de la commande publique semblent pouvoir être mobilisés à cette fin : les dispositions de ces articles ne limitent pas la nature des clauses du marché susceptibles d’être modifiées.
Arnaud LATRECHE