Important
Les réponses formulées par les experts de l'Association des Acheteurs Publics dans le cadre des "questions posées aux experts" sont données à titre d'informations et ne sauraient en aucun cas engager la responsabilité de l'association.
La question
Dans le contexte actuel de flambée des prix liée notamment aux difficultés d’approvisionnement, aux coûts de transport, au renchérissement de l’énergie et des matières premières, nous sommes sollicités quotidiennement par des demandes de titulaires qui précisent qu’ils ne peuvent vendre à perte et doivent donc augmenter leurs prix.
Selon les recommandations du Premier Ministre et de la DAJ, plusieurs pistes de réflexion ont été préconisées et notamment l’application de la théorie de l’imprévision lorsque les conditions sont réunies.
Cette théorie est-elle applicable aux accords-cadres comprenant un ajustement des prix et une clause de sauvegarde ?
Par exemple, si le contrat prévoit une clause de sauvegarde de 5% et que les nouveaux tarifs du BPU dépassent ce seuil, l’acheteur se réserve le droit de résilier ou pas.
Si l’on ne résilie pas le contrat, et que l’on demande des justificatifs comptables probants, peut-on laisser les nouveaux tarifs dépasser le pourcentage défini par la clause de sauvegarde ?
La réponse
La théorie de l’imprévision peut jouer même si le contrat prévoit un mécanisme de révision des prix ainsi qu’une clause de sauvegarde et/ou butoir (formule, ajustement…). Elle s’applique aussi bien aux marchés simples qu’aux accords-cadres.
L’application des conditions contractuelles de la révision et de leur(s) éventuelle(s) limite(s) (clause de sauvegarde, butoir) permet de distinguer :
– l’augmentation de prix résultant de l’application du marché. Il est à noter que l’acheteur peut accepter des prix ajustés (révisés) qui dépasseraient le taux d’augmentation de la clause de sauvegarde. En principe, selon ce type de clause, la résiliation en cas de dépassement de ce taux n’est qu’une simple faculté dont dispose l’acheteur, dont il se réserve la possibilité : il n’y a donc aucun automatisme entre dépassement du taux et résiliation (il conviendra toutefois de vérifier que la clause en question ne prévoit aucune obligation). Comme vous le soulignez, si le dépassement de ce taux est dûment justifié par le titulaire, cela rend d’autant plus légitime l’acceptation des nouveaux tarifs.
– et l’augmentation “réelle” des prix, telle que prouvée par des documents extérieurs à l’entreprise titulaire du marché, telles des factures de ses fournisseurs avant la remise des offres et pendant la période de crise (“nul ne peut se faite de preuve à soi-même”).
La part résiduelle de surcoût déterminera alors “la part” de l’imprévision, l’acheteur prenant à sa charge environ 90 % de ce surcoût.
En principe, la théorie de l’imprévision permet seulement de verser une indemnité à l’entreprise, en contrepartie de la poursuite de l’exécution du marché aux conditions initialement convenues : cela implique que les prix du marché, la clause de révision et, plus généralement, les clauses financières initiales ne soient pas modifiées.