Important
Les réponses formulées par les experts de l'Association des Acheteurs Publics dans le cadre des "questions posées aux experts" sont données à titre d'informations et ne sauraient en aucun cas engager la responsabilité de l'association.
La question
Je me permets de vous contacter car nous nous interrogeons sur l’incidence financière des modifications en cours d’exécution des accords-cadres à bons de commandes sans maximum (montant et quantité) conclus avant 2021.
Sur cette question, la doctrine semble être partagée. Deux thèses semblent s’opposer :
– La première qui estime que l’absence de montant contractuel rend impossible le calcul de l’incidence financière.
– La seconde qui est favorable au calcul de l’incidence financière des accords-cadres sans montant.
A notre connaissance, il ne semble pas y avoir de jurisprudence sur cette question précise.
Au vu de ce contexte, nous nous questionnons sur les points suivants :
– Dans le cadre d’une telle modification d’un accord-cadre sans maximum, le calcul de l’incidence financière de la modification doit-il bien être réalisé ?
Si oui :
– Comment doit-être déterminer l’incidence financière ? Cette appréciation doit-elle se faire au vu du montant estimatif rendu public dans l’AAPC ou de la moyenne des commandes payées ?
– Comment doit-on impacter l’incidence financière ? Doit-on considérer que la modification entraîne une incidence financière sur l’accord-cadre qu’il faut indiquer au point D du formulaire EXE10 ? Ou doit-on considérer que ce calcul doit être réalisé pour vérifier que la modification en présence respecte bien les conditions fixées par le Code de la commande publique, notamment les seuils (par exemple : 10 % et 15% pour les modifications de faible montant ou 50% pour les prestations supplémentaires devenues nécessaires ou pour les modification rendues nécessaires par des circonstances imprévues) mais que la modification en tant que telle n’a pas d’incidence financière sur l’accord-cadre puisque le montant maximum n’est pas modifié ?
– Pour les modifications d’un montant supérieur à 5%, devons-nous soumettre pour avis ces modifications à la CAO ?
Je vous remercie par avance et reste à votre disposition pour tout échange.
La réponse
Vous avez sollicité l’avis de l’Association des Acheteurs Publics sur le calcul de l’incidence financière des modifications des accords-cadres à bons de commandes sans maximum.
En préambule, il convient de rappeler qu’en accord-cadre, comme pour tout marché public, la modification ne peut jamais être substantielle.
Comme le conseille la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy, « l’acheteur (…) doit procéder à une évaluation quantitative de l’évolution induite ainsi qu’à une analyse de la portée
des modifications qu’il introduit dans le contrat initial » (DAJ, fiche pratique « Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution »).
Partant du principe qu’il est nécessaire d’apprécier l’incidence financière de toute modification du marché, il convient d’apprécier le surcoût financier que va représenter l’intégration de nouvelles références, par rapport aux prestations initialement prévues.
En considérant qu’il s’agit d’ajouter de nouveaux prix, il apparaît effectivement difficile de déterminer le “montant de la modification” (réf. R2194-2, R2194-4, R2194-7, R.2194-8 du CCP) autrement que par une estimation de celle-ci.
Lorsque l’accord-cadre ne comporte pas de maximum, il est également difficile de déterminer l’impact du montant estimatif de cette modification par rapport au “montant du marché initial“.
Le fait de prendre en compte le montant estimé de la modification et de calculer son impact par rapport à un montant initial estimé de l’accord-cadre (montant mentionné dans l’avis de marché, figurant à la rubrique « II.2.6) Valeur estimée » satisfait l’obligation posée par le code la commande publique.
En revanche, il ne semble pas obligatoire d’indiquer cette incidence financière estimée dans la rubrique D du formulaire EXE10. Il apparait suffisant de mentionner dans un avenant les seules clauses de l’accord-cadre modifiées. La partie « incidence financière de l’avenant » mentionnée dans cette rubrique D pourrait être supprimée : juridiquement et contractuellement le montant du marché ne serait pas modifié dans votre cas (le formulaire EXE10 n’est qu’un modèle non obligatoire pouvant être modifié par l’acheteur).
L’incidence financière estimée devra en revanche être mentionnée dans le rapport de présentation de l’avenant et/ou dans le rapport présenté le cas échéant à la commission d’appel d’offres pour les modifications d’un montant supérieur à 5%.
En revanche, si vous souhaitez fixer un montant maximum pour les nouvelles prestations introduites pas l’avenant (montant qui correspondrait alors aux estimations susvisées), ce montant pourrait être mentionnée dans la partie « incidence financière de l’avenant » et devra être contrôlé dans le suivi de la dépense générée par la modification.